Product placement и скрытая реклама
В российском законодательстве термин product placement либо его аналог непосредственно не закреплен. Не всегда корректно и определение, которое приводится в литературе. Иногда product placement обозначается как вид скрытой рекламы. Так, Е.И. Спектор приводит дефиницию «литературный product placement (скрытая реклама)», «посредством которого товар, продвигаясь на рынок, оказывает косвенное воздействие на подсознание читателей через интегрирование его в книгу и дальнейшее ее продвижение на рынке».
О том, что product placement является скрытой рекламой, говорят и другие исследователи.
Антимонопольные органы в некоторых случаях отождествляют эти два понятия. К примеру, в одном из дел фрагмент телепередачи, показавшей продукцию бренда игровых приставок, был определен антимонопольным органом как «обладающий всеми признаками рекламы, как product placement, т.е. скрытая реклама».
Следует учитывать, что скрытая реклама прямо запрещена Законом о рекламе, где она определена как реклама, которая «оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами» (ч. 9 ст. 5).
Судебная практика исходит из того, что скрытая реклама воздействует на сознание потребителя помимо его воли при помощи специальных технических средств. Как отметил в одном из дел ФАС МО, «судами не установлено, что согласованный сторонами в договоре способ размещения информации о комбинате и использования его продукции в фильме направлен на оказание не осознаваемого воздействия на сознание потребителя. Не указано, что договор содержит условия об использовании специальных технических средств для размещения информации о комбинате и использования его продукции в фильме». В связи с этим факт наличия скрытой рекламы не был установлен.
Product placement юридически не тождествен скрытой рекламе. Под ним чаще всего понимается размещение торговой марки, товара или услуги в произведении с целью привлечения внимания потребителей к конкретным товарам, услугам, маркам, производителям, продавцам. Задача использующей такой прием организации – показать, описать продукт так, чтобы в дальнейшем он ассоциировался с героем или сюжетом художественного произведения.
Условия допустимого использования
Заметим, что product placement может применяться и в других, помимо указанных, аудиовизуальных объектах. Главное условие – в них должен быть сюжет, что позволяет вплести бренд в произведение. Закон о рекламе содержит оговорку, что он не распространяется «на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера» (п. 9 ч. 2 ст. 2). Эта норма свидетельствует о том, что product placement может использоваться создателями произведений, но при определенных условиях.
Первое условие: произведение, в котором упоминается product placement, должно быть признано произведением науки, литературы или искусства. А.В. Минбалеев перечисляет признаки такого произведения: признание его результатом творческой деятельности, его формальная определенность и охрана независимо от достоинств, назначения и способа выражения. Творчество как интеллектуальная деятельность завершается созданием новых и оригинальных результатов. При этом новизна произведения рассматривается в совокупности его оригинальных признаков, выражающихся в содержании, форме, в новых понятиях и т.д. Формальная определенность произведения позволяет установить его творческий характер и воспроизводить. Кроме того, не имеет значения, в какой сфере оно может быть применено, степень его актуальности.
Практика свидетельствует, что судам необходимо оценивать сведения на предмет отнесения их к определенному виду творчества.
Как было установлено арбитражным судом в одном из дел, «публикация по своему характеру наполнена информационным содержанием, рассказывает об истории создания, культуре употребления, стандартах качества коньячных напитков и в совокупности с использованными фотоизображениями алкогольных напитков определенных брендов, названия которых отчетливо читаются, является рекламой». С этим выводом сопряжено умозаключение об использованных в статье фотографиях с изображением бутылок коньяка, которые хотя и были произведениями фотоискусства, но интегрировались не в произведение литературы или искусства. В связи с этим они «сочетаются и дополняются текстовым содержанием, что обуславливает восприятие информации как единого целого, направленной на привлечение внимания к определенным коньякам».
Как следствие, спорная публикация была обоснованно признана ненадлежащей рекламой. Некоторую роль сыграло то, что четко различимые изображения брендов в виде фотоиллюстраций в совокупности с текстом статьи, описывающие те или иные особенности того или иного вида продукции или товара способствуют созданию положительного образа продукта, привлекают внимание к объекту рекламирования. В итоге формируется и поддерживается интерес к торговой марке и конкретному товару, что способствует ее продвижению на рынке. Исходя из этого можно заключить, что такая информация произведением творчества по смыслу Закона о рекламе не является.
Названный Закон упоминает лишь произведения науки, литературы или искусства, однако product placement может содержаться в любом произведении, если там есть сюжетная линия. Между тем не во всех произведениях она имеется либо является недостаточно определенной.
К примеру, в реалити-шоу отражаются отношения между его участниками и при этом нет четкого сюжета. Судебная практика исходит из того, что в реалити-шоу могут быть органично интегрированы упоминания о торговых марках. Так, в одном из дел методом визуального исследования установлено, что фрагмент реалити-шоу, где его участники играли в игровую приставку с указанием ее товарного знака и адреса интернет-сайта, «органично существует в контексте передачи и преследует не рекламные цели».
Таким образом, признание того или иного аудиовизуального произведения произведением науки, литературы или искусства требует анализа фактически содержащихся в нем сведений и совокупности обстоятельств, позволяющих определить влияние этой информации на формирование интереса потребителя к бренду, положительного образа продукта, привлечение внимания к объекту рекламирования.
Вторым условием допустимости упоминания бренда в произведении является его органичное интегрирование. Заметим, что это оценочная категория, и сложность ее применения связана с отсутствием законодательных критериев для такого разграничения.
Вместе с тем ФАС России предлагает в этих целях формализованный подход. Антимонопольное ведомство отмечает, что органично интегрированной в произведение можно признать информацию о товаре или лице, которая является составной частью общего сюжета произведения (отдельной его части) и выступает как дополнительная характеристика героя или созданной ситуации.
При этом товар или организация не представлены так, чтобы внимание было сосредоточено именно на них, на их достоинствах и характеристиках. Они не подменяют главных персонажей в произведении (отдельной его части), не нарушают сюжета и не могут быть изъяты из него без ущерба для целостного восприятия.
Органично интегрированными в видеопроизведение могут быть признаны изображения товаров, которые приобретают или используют герои в обоснованной сюжетом ситуации.
Далее ФАС России разъясняет признаки неорганично интегрированной информации о товарах и лицах. Таковой признается информация, если она не воспринимается как составная часть общего сюжета, выходит за рамки общего содержания, товар или лицо представлены таким образом, что внимание сосредоточивается именно на них.
У антимонопольной службы есть опыт определения случаев, когда упоминание о бренде неорганично интегрировано в произведение.
Так, Комиссия ФАС России установила, что в выпуске передачи «Н.» содержался сюжет о культурной выставке с информацией об инсталляции «Великая водочная река». В диалоге между корреспондентом и художником привлекалось внимание к водке марки «Б.», при этом использовались выражения: «Водопад из водки «Б.» и вокальная группа «И.» привнесли в ауру Майами-Бич новую ноту», «Б.» льется рекой», «Водке «Б.» всего четыре года как бренду».
Комиссия определила, что в сюжете внимание зрителей направлялось на водку бренда «Б.», а не на инсталляцию, и к товару формировался интерес потребителей, ему давалась характеристика. Кроме того, название инсталляции не предполагает указания на конкретную марку водки, а значит, водка «Б.» не является частью авторского замысла.
В другом случае ФАС России установила, что в эпизоде фильма «В.» был показан дорожный столб с указателями «Москва», «Лондон» и «Хортиця». Последний указатель начинается с логотипа одноименной водки и набран ее фирменным шрифтом. По сюжету фильма упоминание «Хортиця» не используется для характеристики местоположения или объекта. По мнению антимонопольного ведомства, словесное обозначение «Хортиця» и стилизованная буква «Х», индивидуализирующие водку, нельзя признать органично интегрированными в фильм.
По другому делу Комиссия ФАС России установила, что по сюжету телепередачи «С.» ее ведущие формируют новый стиль для участницы передачи, вручают подарки от спонсоров. В одном из эпизодов ведущие общаются с участницей, вручают подарки и сообщают информацию о свойствах и качествах товаров. При этом крупным планом демонстрируются упаковки, подарочные наборы и пакеты с фирменными обозначениями и логотипами. Такая демонстрация оторвана от основного сюжета телепередачи и представляет собой ее самостоятельный фрагмент, не являющийся органично интегрированным в произведение.
Приведенные разъяснения ФАС России можно оценить положительно, поскольку в них отражены необходимые признаки, отграничивающие органично интегрированные сведения от сведений рекламного характера. Органичность интегрирования обусловлена тем, что соответствующая информация является составной частью сюжета, изъятие которой невозможно без ущерба для целостного восприятия произведения. При этом соблюдаются рамки общего содержания теле-, радиопередачи или теле-, радиопрограммы, а представление такого товара или лица не сосредоточивает внимание именно на них, на их достоинствах и характеристиках. Однако такие рекомендации распространяются лишь в отношении теле-, радиопрограмм и передач, это не затрагивает иные произведения науки и искусства, что, в свою очередь, ограничивает их потенциал. Вместе с тем содержащиеся в них выводы могут служить ориентиром для анализа других результатов творчества на предмет сведений рекламного характера.
Судебная практика, определяя, насколько органично интегрировано в произведение упоминание о брендах, исходит из того, что отнесение информации к понятию рекламы определяется ее содержанием с учетом использованных средств индивидуализации с различимыми наименованиями товаров. Если такая информация выделяет товар на фоне аналогичных, приводит его положительную оценку потребителями, формируя и поддерживая интерес к нему, и может быть изъята без ущерба для сюжета, то она отвечает критериям рекламы.
Как указал ФАС МО, довод о том, что информация в статьях о конкретном напитке является органично интегрированной и при этом заменить указание бренда невозможно, поскольку в таком случае статьи утрачивают смысл, несостоятелен, так как информация о напитках фактически направлена на описание самого товара, рассказ о его положительных качествах и характеристиках. В описательной части рекламы «отсутствуют достаточные общие сведения относительно рассматриваемой тематики, а внимание читателя сосредоточено исключительно на рекламируемом объекте». Как установил суд, такие сведения не являются справочно-информационными и органично интегрированными в статью. Кроме того, они могут быть изъяты без ущерба для целостного восприятия произведения, а равно необязательны для раскрытия основной его темы.
По другому делу арбитражный суд указал, что информация о мультиварке марки «B.» на странице журнала «N.G.Р.» сопровождает рецепт приготовления блюда «Утка с яблоками из мультиварки». При этом макет содержит изображение трех мультиварок разных цветов и дизайна с надписью на каждой из них «В.», которое сопровождается информацией об их характеристиках, что позволяет соотнести фотоизображение со сведениями о товаре. Суд заключил, что изображение товара направлено на привлечение внимания, формирование и поддержание интереса к нему, содержит средство его индивидуализации. Эта информация выделяет товар на фоне аналогичных, дает положительную оценку его качествам, способствует продвижению товара на рынке.
Кроме того, суд правильно отметил, что статья не содержит указания на то, что это блюдо не может быть приготовлено с использованием мультиварок иной марки. Это свидетельствует о том, что рекламируемый товар выделяется на фоне аналогичных.
В том же деле было рассмотрено использование изображения автомобиля «А.» в совокупности со статьей журнала. Изображение занимало одну страницу, а следующая страница была посвящена описанию положительных свойств и характеристик автомобиля, что позволяет соотнести изображение с информацией о товаре. Как установил суд, «изображение автомобиля направлено на привлечение внимания, формирование и поддержание интереса к нему». Соответственно, оно способствует продвижению товара на рынке.
Наличие в макетах изображения товаров с указанием средств индивидуализации, информации о положительных свойствах и качествах этих товаров вызывает устойчивую ассоциацию с ними, поэтому представляет собой рекламу.
Таким образом, упоминание о бренде является органично интегрированным, если представляет собой часть сюжета, изъятие которой невозможно без ущерба для целостного восприятия произведения. При этом соблюдаются рамки общего содержания произведения, а представление такого товара или лица не обращает внимание потребителя именно на них, на их достоинства и характеристики.
Проблемы правового регулирования
Необходимо упомянуть, что product placement часто оформляется как спонсорская поддержка. Вследствие отсутствия его легального определения не существует четкой границы, разделяющей это понятие со спонсорством. Это способствует практике заключения соответствующих договоров и, как следствие, окупаемости проекта на стадии его производства. Вместе с тем следует учитывать, что согласно п. 10 ст. 3 Закона о рекламе под спонсорской понимается «реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре», а спонсор – это «лицо, предоставляющее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности».
Таким образом, можно согласиться с А.А. Ивановой в том, что рассматриваемое нами средство продвижения товара ни при каких обстоятельствах не должно подменяться понятием «спонсорство», так как «последнему имманентно присуща самоидентификация перед аудиторией, что в принципе отсутствует при внедрении product placement». Соответственно, product placement в произведении недопустимо оформлять как договор о размещении спонсорской рекламы. С учетом принципа свободы договора стороны вправе заключить договор о размещении интегрированного упоминания о бренде, товаре и т.д., но он будет не о размещении спонсорской рекламы, а видимо, о возмездном оказании услуг.
Проблема правового регулирования product placement в России связана и с налогообложением при его использовании. Так, не исключена ситуация, когда организация, занимающаяся производством товара, заключает договор с киностудией, по которому в съемках фильма должен быть использован производимый этой организацией товар. Вправе ли она учесть расходы на рекламу при определении базы по налогу на прибыль?
В ранее действовавшем Федеральном законе от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ (ред. От 21 июля 2005 г.) «О рекламе» не было нормы об органичном упоминании бренда в произведении. В связи с этим ФАС МО в одном из дел установил, что организацией заключен договор с агентством, по условиям которого агентство оказывает организации услугу по созданию рекламных материалов и обеспечению их публикации в литературных произведениях. Кроме того, агентство заключает договор подряда с организацией-исполнителем, по которому последний по заданию организации обязуется осуществлять размещение продукции и (или) торговой марки в качестве реквизита при съемке сериала.
По мнению суда, отсутствие указания на рекламный характер информации при наличии признаков рекламы, установленных в ст. 2 Федерального закона от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе», не лишает налогоплательщика права учесть в качестве расходов на рекламу затраты, связанные с производством видеопродукции о компании и реализуемом ею товаре.
Чтобы ответить на поставленный вопрос, следует учитывать, что согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. К расходам организации на рекламу относятся расходы на рекламные мероприятия через СМИ (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети (абз. 1 п. 4 ст. 264 НК РФ). Таким образом, если исходить из содержания п. 9 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе, product placement не может учитываться как реклама, поскольку закон его таковым не признает.
Такой же позиции придерживаются, в частности, В.В. Семенихин.
Но встречается и другая точка зрения. Как отмечает Н. Левенец, «заключение договора на product placement (оказание рекламных услуг за плату) будет являться подтверждением того, что это реклама, а не интегрированные в произведения сведения нерекламного характера». Такой подход созвучен с выводом ФАС МО в Постановлении от 23 сентября 2008 г. по делу № А40-52908/07-115-325. Однако следует учитывать, что Закон о рекламе не признает органично интегрированные в произведения упоминания о бренде в качестве сведений рекламного характера. В этом случае не имеет значения, был заключен договор о размещении упоминания о торговой марке в произведении или нет, поскольку закон не содержит исключений. Кроме того, остается нерешенным вопрос о юридической природе таких договоров, несмотря на имеющуюся практику их заключения.
Product placement в России не признается рекламой. Вместо этого понятия употребляется оценочная категория «органично интегрированные упоминания о бренде в произведении науки, искусства и литературы». При этом, чтобы выяснить, соответствует ли использование product placement требованию органичности интегрирования, следует определить,является ли в конкретном случае то или иное произведение именно произведением того или иного вида творчества. Далее необходимо установить собственно органичность интегрирования упоминания о бренде. Эта задача довольно трудная, в связи с чем судебная и административная практики вырабатывают критерии, позволяющие применить единообразный подход к рассмотрению подобных дел.
Иван Усачев
