Традиционно у рекламщиков были довольно сложные отношения с законодательством, которое имеет много пробелов и почти никогда не учитывает всех деталей. Сначала отрасль столкнулась с проблемами четвертой части Гражданского кодекса РФ, касающейся интеллектуальной собственности. Чуть позднее трудности начались не с правообладателями, а с пользователями и с персональными данными. В последнее же время индустрия сталкивается с третьей волной юридических притязаний на рекламном рынке — отношения агентств с недобросовестными клиентами, с которыми раньше было не принято спорить на правовом поле.
Привет, давайте поговорим о том, правильно ли судиться с клиентами и если да, то как правильно это делать.
Начальник юридического департамента Hungry Boys Евгения Шмырёва
Евгения Шмырева: Если мы говорим про правовое поле, то на самом деле спорить можно было всегда. Проблема в том, как доказать и показать, какие виды услуг мы оказываем и что такое креатив. Этого в полном объеме не знает ни рынок, ни суды, ни регуляторы и по сей день. Каждый раз приходится доказывать и объяснять это из-за отсутствия чёткой трактовки.
Когда судебная система сталкивается с таким понятием, как креатив, она не знает, что с ним делать и к чему его отнести, какие нормы права применить.
Это оказание услуг или подряд? Если с медийкой всё понятно, то с креативными услугами гораздо труднее. Их нельзя со сто процентной уверенностью классифицировать и пощупать, но при этом есть результат.
На сегодняшний момент внесенные в четвертую часть ГК РФ поправки, выработанные в ходе реализации концепции реформирования гражданского законодательства, помогают при столкновении в судах. Всё-таки креатив должен рассматриваться как результат работ. Если клиент хочет получить исключительные права на него, то он должен за них заплатить.
Сам факт использования чужого креатива — это уже серьёзное деяние для того, чтобы либо выкупить права, либо понести ответственность за незаконное использование — вплоть до уголовной.
Управляющий директор рекламного агентства Hungry Boys Влад Ситников
Влад Ситников: Меня интересует только то, чтобы нам заплатили. Очевидно, что идею в суде не покажешь и не опишешь (кроме визуальной части), но можно доказать, что этот объект рекламы использовался клиентом неправомерно. В этом случае появляется реальный рычаг влияния.
Как вообще устроен российский рекламный рынок? Даже если у тебя нет документов, ты все равно можешь работать. Мало того, можно снять телевизионный ролик или начать подготовку к гигантской рекламной кампании. А потом клиент приходит и говорит: «Ох, извините, мы вам ничего не должны». И у тебя нет ни одного факта, подтверждающего, что ты вообще мог это делать. Фактически ты выполнял работу по своему желанию, как генеральный директор. Поэтому дальше нагоняй — тебе, а клиенту — ничего.
Как только ролик вышел, а документы всё ещё не подписаны, начинается вот эта тягомотина. Стоит только произнести вслух: «Вы не имеете права это использовать», всё подписывается моментально, просто потому что это наказуемое воровство. Всё подписывается, оплачивается, закрываются глаза на все технические препоны, которые ставятся разными службами.
Прежде чем переходить к вашему конкретному кейсу, я бы хотел затронуть именно эту часть взаимоотношений, когда клиент говорит: «Документы пока не подписаны, но нам уже нужен результат». Для рынка это вполне стандартная ситуация, сложившаяся практика. Лично меня, как участника индустрии, это очень сильно волнует. Поэтому я хотел узнать ваше мнение: как можно повлиять на эту ситуацию в лучшую сторону?
Влад Ситников: У нас есть внутреннее правило — два обязательных действия для начала работы с клиентом, которые в некотором смысле ограничивают нашу и клиентскую деятельность в плане принятия решений. Шаг первый — это подтверждённый питч, закрепленный в email-сообщении, которое может служить допустимым доказательством в суде при определенных условиях.
Никакого начала действий по телефонному звонку, переписке в Facebook или в Skype.
Шаг второй — PO (purchase order — намерение о покупке услуг — прим. ред.)
PO же означает, что откатить процесс уже нельзя, и деньги в любом случае будут потрачены.
Евгения Шмырева: Да, но надо учитывать, что в PO может не указываться даже наименование контрагента, а для суда PO не служит доказательством. Выделяются целевые бюджетные средства, и всё. А это очень важный момент.
Речь идёт о том, что если есть PO, значит, это уже не виртуальные действия, а реально заложенное бюджетирование.
Влад Ситников: Поэтому мы требуем номер сметы или PO. Без PO и письма с ответом в почте всё делается на страх и риск исполнителя, а это зависит от того, как у него выстроены личностные отношения с клиентом, доверяет он ему или нет.
Наша рекомендация всему рынку: не делать ничего без формальных подтверждений со стороны клиента, которые могут быть использованы впоследствии в качестве доказательств.
Влад Ситников: Если есть выполненная работа, но тебе всё ещё не заплатили, а кто-то использовал продукт твоей деятельности, это называется воровством.
Евгения Шмырева: Стоит добавить, что с юридической точки зрения мы должны оценивать допустимость и соотносимость таких доказательств. Как только нам подтвердили смету в почте, мы должны знать, кто именно это сделал, и должны иметь подтверждение его полномочий. Если внизу письма указан клиентский бренд, это ещё ни о чём не говорит.
Соответственно, мы должны понимать, что если это бренд-менеджер, то у него должна быть либо доверенность, либо иным образом оформленные полномочия. Если письмо содержит прикрепленные файлы с уточнениями, в суде их вряд ли рассмотрят. Иногда такое случается, но это большая редкость.
Чтобы подтвердить вложенный документ, его все-таки нужно подписать, желательно поставить печати при их наличии. Возможен обмен скан-копиями, для этого следует закрепить такой порядок обмена документами в рамочном соглашении. Вам подписывают смету (пусть она и предварительная), котора при определенных условиях может рассматриваться в качестве своего рода договора о намерениях или даже акцепта вашего предложения, что само по себе — определенная правовая конструкция.
В смете мы видим наименование работ, срок их выполнения и стоимость, то есть существенные условия сделки. И только после этого переписка в почте со словами «Ребята, сделайте то» — «Ок, мы это делаем» — «Всё супер, классно» может иметь некоторые шансы на допустимость.
С западными компаниями всё проще. На них проще давить, они гораздо активнее следят за репутацией, им проблемы не нужны. И, конечно, они как правило более цивилизованно себя ведут. Меня больше интересуют крупные компании с большими бюджетами, но с отсутствием высокого уровня корпоративной культуры — у которых нет всех этих внутренних регулирующих механизмов. Я так понимаю, ваш последний кейс был как раз про это.
Евгения Шмырева: Абсолютно верно. На текущий момент наш подход изменился, и мы вышли из зоны доверия в зону правового предупреждения рисков.
У нас были надежды на то, что мы работаем в такой классной сфере, и все вокруг тоже классные. Конечно, этого оказалось недостаточно.
Мы приняли все возможные меры к получению правильной предварительной оценки наших партнеров и клиентов.
Есть же в принципе открытые источники.
Евгения Шмырева: Да, и есть закрытые, которыми также важно пользоваться, чтобы посмотреть, как себя ведёт контрагент в той или иной ситуации. Мы стремимся к тому, чтобы дополнительные соглашения к нашему рамочному договору обязательно были подписаны в любом случае. Особое внимание мы уделяем проектам, таким как видеопродакшн — где нам нужны деньги. Для их реализации у нас обязательно своевременно должны быть подписаны все необходимые документы.
Как только мы видим, что российская компания, у которой нет сложной системы согласований, по полгода согласовывает довольно типичные соглашения, мы можем подразумевать риски работы с таким партнером и сделать правильный выбор. И вот здесь встаёт вопрос, хотим ли мы с ней дальше работать. У нас были такие случаи, когда мы отказывались от продолжения сотрудничества, поскольку понимали, что просто не сможем в итоге реализовать проект, зато потратим кучу времени и внутренних ресурсов.
К сожалению, сегодня кроме подписанных документов ничего не работает с тем же прогнозируемым успехом. Нужно стремиться к тому, чтобы сделка была предварительно заключённой. Необходимо избегать ситуаций, когда агентство сделало все работы, а потом, уже по выполнении, решило подписать договор.
Однако сейчас именно так живут агентства, особенно маленькие. У них нет возможности давить на клиента, апеллировать к разумности и добросовестности.
Влад Ситников: В случае, о котором мы говорим, как раз бумаги и сыграли свою роль.
Перейдём к делу. Расскажите, в чём был конфликт с клиентом, что для него было сделано, и какие ошибки с его стороны были допущены.
Влад Ситников: Самая главная их ошибка — они подписали бумаги.
Евгения Шмырева: Главная ошибка в том, что клиент пытался «соскочить» с обязательств по сделке, которую он заключил в письменной форме и по которой получил все результаты работ согласно брифу.
Влад Ситников: Всё начиналось прекрасно. Мы приехали на встречу с владельцем, генеральным директором и руководителем нового продукта. Нам рассказали, что пришли к нам по рекомендации. Мы согласились попробовать.
Через неделю после первой встречи мы вернулись к клиенту с идеями. Наше условие было таким: первые заходы мы отрабатываем бесплатно, это ведь рекомендация, причем очень хорошая. Уверенность в будущих отношениях была большая. Если клиенту понравится первичный результат, будем дальше работать.
Все хорошо, понравилось. Подключаем аккаунта, начинается работа: заключение рамочного соглашения, осмечивание и так далее. Подписание договора и последующих дополнительных соглашений — это самое важное.
Потом мы поняли, что начался какой-то неадекват. Поскольку мы знаем, что такое неадекват, попробовали повлиять на это, решить проблему, но поняли, что что-то явно не клеится.
В чём выражался неадекват?
Влад Ситников: В странных комментариях, новых идеях, потом — в отсутствии комментариев, пропадании на месяц-полтора и смене ответственного лица. То есть человека уволили, но нам объявили дату начала запуска кампании.
У нас уже всё было нарисовано, была вся концепция. И вдруг они пропадают, а потом возникают: «Дайте нам ещё, пожалуйста». Мы ответили: «Нет, давайте договоримся так: у вас есть дополнительное соглашение на креатив, вы его подписали. В нем содержится условие: оплата после подписания в течение N-го количества дней. Вот вы оплачивайте, и тогда мы доработаем — не проблема. Только у нас к вам доверие немножко подорвано, тем более, что вы должны исполнить то, что обязались печатью и подписями». Они сказали что-то в духе: «Нет, вы что, как вы смеете, да мы ничего не будем, никогда» и тому подобное.
Я встал в жёсткую позицию: «Если вас не устраивает, то встретимся в суде».
Дальше они пошли в отказ и совсем пропали. Тогда мы запустили нашу процедуру. Самое важное, что у нас было, — дополнительное соглашение и договор с подписью надлежащего лица и печатью.
Дальше всё было муторно. Несколько месяцев мы шли к суду, готовились.
Евгения Шмырева: Мы быстро подали документы, но количество предварительных разбирательств было зашкаливающим. Внутренняя и внешняя позиция клиента была такой, что «ох, сейчас мы вас разорвем». Было абсолютное непризнание долга с их стороны и отказ со словами: «Вы не сделали нам работу». Но у нас была вся переписка и результат работ — наш креатив.
Тут началось самое интересное — клиент сказал в суде: «У вас есть две презентации для двух продуктов, но почему у вас презентации похожи друг на друга? Мы не будем за это платить». Мы говорим: «У вас два бренда из одной семьи, а в брифе и соглашениях нет указания на обязательную различительную особенность идей для двух сходных брендов». Мы долго спорили именно об этом. Приходилось объяснять специфику нашего бизнеса. Суд был на нашей стороне, потому что не было никаких подобных требований к результатам работ в подписанных соглашениях и тем более в законе.
Влад Ситников: Но внутри-то, конечно, всё было разное.
Евгения Шмырева: Это безусловно. Но мы столкнулись вот с такой попыткой клиента де-юре объяснить, что результат работы не соответствует требованиям.
Почему презентации такие одинаковые — это клиент про обложку спрашивал?
Евгения Шмырева: Нет, про наполнение. Здесь на самом деле очень хороший прецедент. На практике я ещё не видела таких попыток клиента апеллировать к содержанию концепций, утверждая, что они похожи. Но, во-первых, почему они обязательно должны быть в корне разными для родственных брендов, а во-вторых, докажите мне, что они действительно похожи.
На экспертизу не давили?
Евгения Шмырева: Это не было предметом рассмотрения нашего спора. У нас есть сделка и обязательства по оплате этой сделки. Результат работы выполнен и он соответствует тем требованиям, которые зафиксированы в дополнительном соглашении. Обязательства по оплате со стороны клиента просрочены — всё. Ненадлежащее качество результата работы, его несоответствие требованиям — всё это предмет отдельного доказывания. Теперь давайте предположим, что клиент недоволен идеей и говорит о том, что ваш результат работы не соответствует требованиям. Но где они прописаны? Есть какие-то ГОСТы, СНиПы? Нет.
Если клиент на стадии подписания документа не предусмотрел то, что хочет увидеть в креативной концепции, то этого там и не будет.
И суд принял такое решение.
Евгения Шмырева: Да, все три инстанции нас поддержали. Клиент не отрицал, что он получил результат работ посредством предоставления ссылки доступа через интернет. И представьте, когда через полгода после завершения работ он говорит о несоответствии его требованиям, которые нигде не зафиксированы. Но где же вы были полгода? Почему вы не написали нам официальное письмо о том, что наш результат работ не соответствует требованиям? Мы применяли эстоппель: «Заявляя такие требования спустя полгода молчания, вы злоупотребляете правом и ведете себя недобросовестно» — суд эту позицию одобрил.
Мы хотим порекомендовать агентствам идти в суд, имея доказательства, и всегда следить за документальной стороной. Не жалеть денег на адвокатов, нанимать консалтинг и постоянно сопровождать сделки.
Потому что, как только бизнес принимает решение их не сопровождать, начинаются проблемы — приходится отбивать в суде очень большие деньги.
Очередной разговор о том, что рекламный бизнес должен уже, наконец, стать бизнесом, а не игрушками в песочнице.
Евгения Шмырева: Да, более того, мы очень хотим, чтобы к юристам-рекламщикам относились более серьёзно. Потому что это отдельная отрасль, которая требует своих специалистов.
Влад Ситников: На самом деле есть ИКРА, которая воспитывает креативщиков, но нет ни одного адекватного практического университета или школы, которая воспитывает бэк-офис.
Евгения Шмырева: Три года назад клиент мог написать такой комментарий: «Я не понимаю, что вы делаете и какой у вас результат работ» и попросить меня отдать права на идею, что прямо противоречит нашему законодательству. Сейчас же мы переписываемся с департаментом клиента на одном языке — мне не нужно ссылаться на статьи, объяснять, что такое концепция, креатив и прочее.
Но остается проблема агентств, многие из которых готовы работать в формате правовой неопределённости, без документов.
Это как раз следующая часть нашего разговора: что с этим делать.
Евгения Шмырева: Так как мы — креативное агентство, расскажем про эту сторону. Работая без документов, возникает вопрос: как вы получите права? Если речь идёт о видеороликах, тут вообще всё серьёзно — нельзя просто взять и, не оформив отношения, начать его выпускать и анонсировать.
Допустим, это не ролик. С роликами всё более или менее понятно, как раз по причине того, что просто так на телевизор ты его не поставишь. Больше всего интересует тот огромный пласт работ, который сейчас растёт, — это digital-истории, которые делаются непосредственно в интернете. Их можно разместить, условно говоря, вручную — клиент и сам может это сделать. То есть он может отработать без документов, кинуть какое-нибудь маленькое агентство из четырёх человек, которые, естественно, никуда не пойдут, потому что не знают, что такое юристы, — они с ними даже разговаривать не умеют.
Евгения Шмырева: Здесь нужно понять, что это, и классифицировать через правовую призму. О чём мы говорим, о каком объекте? Если это картинка, нужны права. Если мы говорим про публикацию копирайтинга, докажите, что это результат творческого труда. Зыбко, очень зыбко, особенно если мы говорим о том, что «этот шампунь самый классный». Встает серьезный вопрос — творчество это или нет.
У нас не охраняются идеи, охраняется форма с ее содержанием. Желательно любому креативу придать форму, зафиксировать ее и делать оборотоспособной. Юристам зачастую тяжело отойти от классического понимания вопросов, связанных с интеллектуальной собственностью. Рекламный рынок как раз учит тому, что «нет, если ты посмотришь на задачу с другой стороны, возможно, это будет объект авторского права».
Влад Ситников: Например, как мы, в частности, защищаем свои презентации. Мы всегда запечатываем их в конверт, отсылаем сами себе запечатанными и храним до подходящего момента.
Евгения Шмырева: Конечно, они могут никогда не дойти до суда из-за отсутствия оснований, но мы это делаем.
История «своровали картинку» более понятна, потому что это всё решается моментально (нотариус, суд — и все сразу же наказаны). Суды давно уже с этим работают, и правовая база накоплена.
Евгения Шмырева: Практика знает примеры, когда суды взыскивали компенсации в размере нескольких миллионов рублей, поэтому с картинками надо быть аккуратнее.
Меня больше интересует креативный кейс именно с идеей, поэтому давайте подытожим, что нужно делать агентству, чтобы проблем не возникло.
Евгения Шмырева:
- Оформить идею и требования к ней в соглашениях, а затем подписать обеими сторонами, например, в формате презентации. Нужно сесть и проговорить внутри команды: «Что мы создаём, какой был бриф?», обратиться к этому брифу, взять какие-то понятные требования, а не эфемерные из серии «хочу, чтобы было классно». Нужно попытаться зафиксировать эти договорённости между сторонами в документах, чтобы всем всё было понятно и очевидно.
- Переписка. Она должна быть понятной, с возможностью конкретно идентифицировать отправителя и получателя, определить, в какой правовой связи они находятся. Ещё важно подтвердить получение. Даже если мы пришли к нотариусу и удостоверили переписку, сделать так, чтобы письмо появилось в почте, — не проблема. К электронной почте все еще относятся предвзято, потому что существуют технические возможности выслать любое письмо с любого IP-адреса.
- Почтовые/курьерские службы. Один из наших подрядчиков написал в нашем с ним соглашении, памятуя наших коллег, что «ни Basecamp, ни фельдъегерская служба, ни голубиная почта не являются, чёрт возьми, доказательством». Он написал это прямо в договоре. Мы размножили и донесли этот забавный кейс до наших менеджеров в качестве железного правила. Мне этот подход очень понравился. Никакой истории с соцсетями или правками в Facebook. Возможно, это и допустимое доказательство где-то в США, но тогда стоит оставить это на усмотрение субъектов бизнеса. Вопрос в том, стоит ли вообще что-либо оставлять на усмотрение? Можно изначально договориться, что подходит, а что — нет. Не нужно создавать ещё большую правовую неопределённость. Заранее договорились и объяснили, что все правки приходят только через письменное подтверждение, отправленное, например, регулярной почтой или курьером. Представляется важным указывать в договорах условие о том, что все комментарии к окончательным результатам работ должны быть даны письменно. Письменно — это всё же не электронная почта или Basecamp.
Источник: Михаил Казаков, vc.ru
Александр Акопов
